В Украине на сегодняшний день отсутствует качественная законодательная база данного вида предпринимательской деятельности и регулирование франчайзинга ограничивается только:
- Гражданским кодексом Украины, Глава 76 – КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ.
- Хозяйственным кодексом Украины, Глава 36 – Использование в предпринимательской деятельности прав других субъектов хозяйствования (КОММЕРЧЕСКАЯ КОНЦЕССИЯ).
Концессия украинцам знакома в формате предоставление государственной или муниципальной собственности в частную эксплуатацию на определенных условиях (например, при условии ее качественного улучшения) с целью развития национальной экономики. Но термин «
коммерческая концессия» получил свое применение через правоотношения франчайзинга.
Итак, в Украине
франчайзинг называют
коммерческой концессией как наиболее близким по смыслу договором, который предусматривает, что одна сторона
(правообладатель, концедент) обязуется предоставить другой стороне
(получателю, концессионеру) на срок или без определения срока право использования в предпринимательской деятельности получателя комплекса прав, деловой репутации и коммерческого опыта (с указанием или без указания территории их использования относительно определенной сферы предпринимательской деятельности), принадлежащих правообладателю, а получатель обязуется соблюдать условия использования предоставленных ему прав и уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение.
Договор коммерческой концессии
Коммерческая концессия осуществляется на договорной основе. Обязательным условием легитимности таких отношений является
наличие письменного договора в целостном виде (форма переписки не допускается).
Сторонами в договоре могут быть физическое и юридическое лица, являющиеся субъектами предпринимательской деятельности.
Предметом договора является права на использование объектов права интеллектуальной собственности (
средств визуализации – знаки для товаров и услуг, промышленные образцы;
операционные системы ведения бизнеса – изобретения, коммерческая тайна – ноу-хау, прочее), коммерческого опыта и деловой репутации. Договором может быть предусмотрено использование предмета договора с указанием или без указания территории использования в определенной сфере гражданского оборота.
Совокупность прав на, так званые, средства визуализации и операционные системы ведения бизнеса в мировой практике определяются как «франшиза». В Украине законодательно этот термин не признан, а данную совокупность прав именовано «комплексом прав с целью изготовления продукции и предоставления услуг».
До недавнего времени договора коммерческой концессии подлежали государственной регистрации с внушительным перечнем этапов и процедур. Но, в рамках упрощения условий ведения бизнеса – дерегуляции национальной экономики, процедура регистрации договоров коммерческой концессии была упразднена, что существенно упростило правовой механизм организации франчайзинга в Украине.
Положения договора могут быть изменены на общепринятых условиях:
- по инициативе одной из сторон, предварительного извещения второй стороны и рассмотрения ею в 20-тидневный срок с учетом почтовой пересылки;
- в судебном порядке в случае существенного нарушения его условий одной из сторон – просрочка уплаты франчайзинговых платежей, отказ исполнения инструкций использования ноу-хау, единоличное изменение интерьера или экстерьера торговой точки и т.д. В этом случае вторая сторона договора может требовать, как расторжения договора, так и изменения его отдельных положений – уменьшения размера вознаграждения правообладателя, предоставления неисключительной лицензии вместо исключительной на объекты интеллектуальной собственности правообладателя, сокращение срока действия договора, ужесточение контроля правообладателя и т.д.;
- в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались при заключении договора – не соответствие фактических и ожидаемых результатов франчайзинговой деятельности сторон.
Изменение или расторжение договора одной стороной не избавляет вторую сторону права требовать возмещения убытков от такого изменения или расторжения.
Переход прав собственности на объекты интеллектуальной собственности от правообладателя к другой особе не является основанием для расторжения договора.
Действие договора приостанавливается в случае признания одной из сторон (правообладателя или получателя) неплатежеспособной – банкротом.
Франчайзинговые платежи
Законодательно закреплено следующее – вознаграждение по договору может выплачиваться получателем правообладателю в форме разовых или периодических платежей или в другой форме, предусмотренной договором. Иное не предусмотрено, что предоставляет свободу выбора сторон на практике заключения договоров коммерческой концессии.
Обязанности сторон договора коммерческой концессии.
Обязанности правообладателя (концедента, франчайзера):
Передать получателю (концессионеру) техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору, а также проинформировать концессионера и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Концедент обязан, если иное не установлено договором коммерческой концессии:
- передать получателю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую получателю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать получателя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав;
- выдать получателю предусмотренные договором лицензии (разрешения), обеспечив их оформление в установленном законодательством порядке.
- предоставлять получателю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
- контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) получателем на основании договора.
Обязанности получателя (концессионера, франчайзи):
- использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности торговую марку и другие обозначения правообладателя определенным в договоре способом;
- обеспечить соответствие качества товаров, производимых им на основе договора, выполненных работ, услуг, качеству таких же товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых или оказываемых) непосредственно правообладателем;
- соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав использованию этих прав правообладателем;
- предоставлять покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, покупая (заказывая) товар (работы, услуги) непосредственно у правообладателя;
- информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им торговой марки и других обозначений правообладателя по договору коммерческой концессии;
- не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную информацию;
- уплатить правообладателю обусловленное договором вознаграждение.
Особые условия договора коммерческой концессии
Договором могут быть предусмотрены следующие особые условия:
— обязанности правообладателя:
1) не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за получателем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
— обязанности получателя:
2) не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, относительно предпринимательской деятельности, которую осуществляет получатель с использованием предоставленных правообладателем прав;
3) не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
4) согласовывать с правообладателем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление.
Ответственность правообладателя относительно требований, предъявляемым к получателю
Правообладатель несет субсидиарную ответственность по требованиям, предъявляемым к получателю в связи с несоответствием качества товаров (работ, услуг), реализованных (выполненных, оказанных) получателем. Т.е., в случае неспособности получателя обеспечить необходимое качество вводимых в гражданский оборот по договору коммерческой концессии товаров, на правообладателя ложится дополнительная ответственность за это.
По требованиям, предъявляемым к получателю как производителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с получателем. Т.е., вред причиненный получателем потребителю в следствии введения в гражданский оборот под именем правообладателя некачественной продукции или некачественного предоставления услуг и выполнения работ рассматривается как нанесенный совместно правообладателем и получателем вред и ответственность они несут совместную.
Право получателя (концессионера, франчайзи) на заключение договора коммерческой концессии на новый срок
Получатель, надлежащим образом исполнявший свои обязанности в течение всего срока действия договора, имеет право на заключение договора на новый срок на тех же условиях.
Законом могут быть установлены условия, при которых правообладатель может отказаться от заключения договора на новый срок.
Последствия изменения средств идентификации правообладателя (концедента, франчайзера)
В случае изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя, права на использование которых входят в комплекс прав, предоставленных получателю по договору коммерческой концессии, этот договор сохраняет действие относительно нового обозначения правообладателя, если получатель не требует расторжения договора и возмещения убытков.
В случае продолжения действия договора получатель вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающейся правообладателю платы. Т.к. новое средство индивидуализации правообладателя не знакомо или менее знакомо потребителям, что влияет на их лояльность к предлагаемому под этим знаком товару и может негативно отобразиться на уровне продаж получателя.
Если в период действия договора коммерческой концессии приостановилось действие одного из элементов коммерческого обозначения правообладателя, договор в целом продолжает свое действие, за исключением положений об элементе, утратившем правовую защиту. А получатель, если другое не предусмотрено договором, получает право потребовать уменьшения платы за используемый по договору комплекс прав.
Субконцессия
В случаях, предусмотренных договором коммерческой концессии, получатель может заключить договор коммерческой субконцессии, по которому он предоставляет другому лицу (субполучателю) право пользования предоставленным ему правообладателем комплексом прав или частью комплекса прав на условиях, согласованных с правообладателем или определенных договором коммерческой концессии.
К договору коммерческой субконцессии применяются положения договора коммерческой концессии, установленные Гражданским и Хозяйственным кодексами Украины или другим законом, если иное не вытекает из особенностей субконцессии.
Получатель и субполучатель отвечают перед правообладателем за причиненный ему вред солидарно, т. е. совместно.
Признание недействительным договора коммерческой концессии влечет недействительность договора субконцессии.
