ЧТО должен включать договор франчайзинга?

Обязательным условием правомочности договора является согласование и фиксация в нем существенных условий – предмета и стоимости (цены). Если стороны не согласовали одно из этих условий — договор не считается заключённым и не влечет никаких правоотношений и, соответственно, обязательств его сторон.  Кроме того, немаловажными составляющими договора являются такие, как срок и территория действия договора, обязанности и ограничения сторон, а также, ответственность сторон и условия изменения или расторжения договора.

Стоимость франшизы – вознаграждение, цена
В мировой практике франчайзинга определены несколько видов вознаграждения: разовый платеж – паушалный взнос и периодические платежи – роялти. Сегодня перечень выплат, составляющих вознаграждение франчайзера, может включать следующие формы:
  • фиксированного разового платежа (в порядке предоплаты или по истечению сроков договора) – размер определяется правообладателем интеллектуальной собственности и представляет собой, как правило, твердую сумму, размер которой зависит от степени известности бренда правообладателя;
  • фиксированных периодических платежей – роялти – устанавливается, в своем большинстве, в виде процента от дохода или прибыли получателя; в производственной сфере может быть «поштучным» – за каждую проданную единицу продукции, при этом для стимулирования деловой активности получателя устанавливают регрессивную ставку – снижение «штучного» платежа с ростом объемов реализации получателя;
  • платы за аренду основных средств правообладателя;
  • наценки на поставляемые правообладателем сырье и материалы;
  • отчислений от выручки получателя;
  • наценки на оптовую цену реализованной продукции;
  • в других формах, предусмотренных договором.
Наряду с перечнем и размерами франчайзинговых платежей в договоре необходимо согласовать размер первоначальных инвестиций получателя, размер платы за дополнительные услуги франчайзера, а также долевое участие сторон в будущих рекламных акциях бренда. Кроме этого, в договоре необходимо прописать как изменяются франчайзинговые платежи в случае потери или временного приостановления действия отдельных элементов коммерческого обозначения правообладателя: снижается вознаграждение правообладателя в связи с сокращением объема предоставляемых прав или остается без изменений. В случае субконцессии, обычно, правообладателю уплачивается определенная часть вторичного оборота получателя. При этом в договоре прописываются размер (в твердой сумме или процентном соотношении), сроки и периодичность уплаты вознаграждения франчайзера. Кроме этого, в качестве вознаграждения может рассматриваться вариант передачи правообладателю корпоративных прав получателя, что позволит уйти от уплаты НДС (от франчайзинговых платежей, отличных от роялти, например, оплаты определенных услуг франчайзера), но в этом случае вознаграждение будет уплачиваться по результатам определения финансового результата и чистой прибыли получателя. Возможно основной целью правообладателя при заключении договора будет наращивание сбыта, а не получение дохода от передачи франшизы. Но договор обязательно должен содержать пункт цены – вознаграждения для обеспечения его правовой силы.  

Предмет договора коммерческой концессии – комплекс предоставляемых прав (франчайзинговый пакет)
Правообладатель обязан передать получателю средства индивидуализации – фирменное наименование, коммерческое обозначение, прочие элементы интеллектуальной собственности правообладателя, совокупность которых составляет комплекс прав для производства продукции, работ, услуг – франчайзинговый пакет. Непосредственно в договоре необходимо четко прописать перечень предоставляемых объектов интеллектуальной собственности правообладателя, их правовую защиту и сроки действия охранных документов, а также условия передачи и порядок их использования получателем. Кроме этого, в предмете договора должна быть конкретизирована деятельность получателя, для которой он получает комплекс прав на определенные объекты интеллектуальной собственности. В структуре франчайзингового пакета находятся элементы интеллектуальной собственности правообладателя, которые по разному охраняются государством. В этой связи в договоре необходимо четко определить режим и сроки их использования.  Например, передача торговой марки правообладателя осуществляется для ее использования получателем при введении в гражданский оборот продукции определённых классов Международной классификации товаров и услуг.

  1. Коммерческое наименование
Каждый субъект предпринимательской деятельности должен иметь наименование (фирменное наименование), которое должно содержать название, организационно-правовую форму собственности СПД, а также может особенности их организации деятельности бизнеса.

Право интеллектуальной собственности на фирменное наименование возникает с момента его первого использования и охраняется независимо от того, является оно частью торговой марки или нет. Разные субъекты предпринимательской деятельности могут иметь одинаковые коммерческие наименования если это не вводит в заблуждение потребителей о товарах и услугах, которые они реализуют.

Коммерческое наименование СПД предоставляет собой его своеобразный псевдоним для осуществления коммерческой деятельности и служит способом его индивидуализации. При помощи коммерческого наименования выделяются на фоне конкурентов предпринимательская деятельность в целом – осуществляемая с использованием определенного имущества и на отведенной территории, совокупность технологий, сырья и материалов, которым свойственны определенные качественные характеристики изделий, культура производства, квалификация персонала и прочие специфические особенности. Коммерческое наименование может совпадать с фирменным наименованием СПД или незначительно от него отличаться (например: фирменное наименование «Частный предприниматель Иванова Тамара Ивановна», коммерческое наименование «Кафейня Тамара»). Правовая охрана коммерческого наименования предоставляется если таковое позволяет выделить одну особу на фоне других и не вводит в заблуждение потребителей о настоящей ее деятельности. В этом случае коммерческое обозначение регистрируется Государственной регистрационной службой путем внесения информации о нем в соответствующие реестры одновременно с регистрацией юридического лица и вносится в его учредительные документы.

Национальное законодательство обязует всех СПД юридических лиц доводить до потребителей информацию об их коммерческом наименовании, а СПД физических лиц — об их государственной регистрации и наименовании органа, который таковую осуществил. Поэтому получатель (франчайзи) обязан указывать на вывеске как свое коммерческое наименование, так и наименование правообладателя (франчайзера). Кроме того, получатель обязан информировать потребителей наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование и прочие средства индивидуализации правообладателя по договору коммерческой концессии (франчайзинга).

В международной практике часто заключаются специальные соглашения о том, что все рекламные инструменты с использованием коммерческого наименования правообладателя должны нести в себе указание на его знак для товаров и услуг (торговую марку – ТМ или R). СПД, который зарегистрировал свое коммерческое наименование, имеет исключительные права на его использование – право распоряжаться по собственному усмотрению, право запрещать таковое без его на то разрешение и право предоставлять права использования коммерческого наименования третьим лицам.

Право на фирменное наименование является личным правом юридического лица и не может отчуждаться. В отличие от предыдущего, коммерческое наименование может передаваться, но исключительно как часть целостного комплекса – бизнеса в целом или его определенной части. Сегодня передача прав использования коммерческого наименования не подлежит государственной регистрации, достаточно ее зафиксировать письменным договором между участниками таких правоотношений.

  1. Знак для товаров и услуг
«Знак» подразумевает средство индивидуализации СПД, которые позволяют отличить их товары и услуги от предлагаемых конкурентами аналогов. Такими знаками являются торговая марка и товарный знак. Объектами знака для товаров и услуг может быть любое словестное, изобразительное обозначение или их комбинация, выполненные в цветном или черно-белом вариантах: буквы, слова, имена, цифры, цвета, комбинация цветов, изображения, световые и звуковые эффекты, а также совмещение всего перечисленного.  Исходя из количества элементов знаки подразделяются на простые (только текст или изображение) и комбинированные (текст и изображение), цветные и черно-белые.

Правовая защита предоставляется знакам, не противоречащим публичному порядку, принципам гуманности и морали, и на которые не распространяются основания в отказе предоставления правовой охраны. Охрана знака для товаров и услуг осуществляется посредством их государственной регистрации органами Государственной интеллектуальной службы путем выдачи свидетельства (сроком на 10 лет), которое и подтверждает исключительны имущественные права его владельца и его внесения в Государственный реестр свидетельств Украины на знаки для товаров и услуг. По истечение срока действия свидетельства оно может продлеваться по ходатайству его владельца на 10 лет.

Знак регистрируется для определенного класса товаров или услуг по Международной классификации товаров и услуг (1-31 класс – товары; 32-35 классы — услуги). Использованием знака согласно национального законодательства в сфере интеллектуальной собственности признается:
  • нанесение его на любой товар, для которого знак зарегистрирован, упаковку, в которой содержится такой товар, вывеску, связанную с ним, этикетку, нашивку, бирку или другой прикрепленный к товару предмет, хранение такого товара с указанным нанесением знака с целью предложения для продажи, предложение его для продажи, продажа, импорт (ввоз) и экспорт (вывоз);
  • применение знака во время предложения и предоставления любой услуги, для которой знак зарегистрирован;
  • применение знака в деловой документации, в рекламе или в сети Интернет.
Передача прав на знаки для товаров и услуг осуществляется путем заключения лицензионных соглашений, составленных в письменной форме, подписанных всеми сторонами и зарегистрированных соответствующим образом в органах Государственной службы интеллектуальной собственности Украины.

  1. Изобретение, полезная модель
Изобретением считается результат интеллектуальной деятельности человека в любой сфере технологий. При франчайзинге примерами изобретения (полезной модели) могут быть специализированные механизмы и приспособления, необходимые для изготовления продукции правообладателя, а также способы ее производства.
Промышленный образец – это результат творческой деятельности человека в сфере художественного конструирования. Объектами изобретения (полезной модели), которое претендует на правовую защиту могут быть:
  • продукт (приспособление, вещество, штамм микроорганизма, культура клеток растения и животного);
  • процесс (способ), а также новое применение известного продукта или процесса.
Объектами промышленного образца могут быть форма, рисунок, расцветка или их комбинация, которые определяют внешний вид промышленного изделия и предназначены для удовлетворения эстетических и эргономических нужд (например, изображение оборудования, часов, ювелирных изделий, бытовых электроприборов, транспортных средств, архитектурных объектов, рисунков на ткани, предметов досуга и т.д.). Во франчайзинговой деятельности примерами промышленного образца являются интерьер и экстерьер помещения торговой точки, внешний вид продукции правообладателя, прочее. Правовая защита изобретения (полезной модели) и промышленного образца предоставляется в том случае, если они не противоречат публичному порядку, принципу гуманности и морали и соответствует требованиям патентоспособности (содержит новизну в определенной сфере жизнедеятельности человека, имеет изобретательский уровень и промышленное применение). Регистрация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов осуществляется путем выдачи патентов Государственной службой интеллектуальной собственности и внесения их в соответствующие реестры:
  • Государственный реестр патентов Украины на изобретения;
  • Государственный реестр патентов Украины на полезные модели;
  • Государственный реестр патентов Украины на промышленные образцы.
Порядок регистрации для каждого вида указанных объектов промышленной собственности индивидуальный. Приоритет, авторство и право собственности на изобретение удостоверяются патентом, срок действия которого составляет 20 лет, на промышленный образец – 10 лет и продлевается ежегодно, но не более чем на 5 лет. Использованием изобретения (полезной модели), промышленного образца признается: изготовление продукта с применением запатентованного изобретения (полезной модели), применение такого продукта, предложение для продажи, в том числе через Интернет, продажа, импорт (ввоз) и другое введение его в гражданский оборот или хранения такого продукта в указанных целях; применение процесса, охраняемого патентом, или предложение его для применения в Украине, если лицо, предлагающее этот процесс, знает о том, что его применение запрещается без согласия владельца патента или, исходя из обстоятельств, это и так очевидно. Передача прав на изобретения (полезные модели) и промышленные образцы осуществляется путем заключения лицензионных соглашений, составленных в письменной форме, пописанных всеми сторонами и зарегистрированных соответствующим образом в органах Государственной службы интеллектуальной собственности Украины.

 
  1. Авторские права
Объектами авторского права являются произведения в области науки, литературы и искусства, а именно:
  • литературные письменные произведения беллетристического, публицистического, научного, технического или иного характера (книги, брошюры, статьи и т.п.);
  • выступления, лекции, речи, проповеди и другие устные произведения;
  • компьютерные программы;
  • базы данных;
  • музыкальные произведения с текстом/без текста;
  • драматические, музыкально-драматические произведения, пантомимы, хореографические и другие произведения, созданные для сценического показа, и их постановки;
  • аудиовизуальные произведения;
  • произведения изобразительного искусства;
  • произведения архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства;
  • фотографические произведения, в том числе произведения, выполненные способами, подобными фотографии;
  • произведения прикладного искусства, в том числе произведения декоративного ткачества, керамики, резьбы, литья, из художественного стекла, ювелирные изделия и др.;
  • иллюстрации, карты, планы, чертежи, эскизы, пластические произведения, касающиеся географии, геологии, топографии, техники, архитектуры и других сфер деятельности;
  • сценические обработки произведений и обработки фольклора, пригодные для сценического показа;
  • производные произведения;
  • сборники произведений, сборники обработок фольклора, энциклопедии и антологии, сборники обычных данных, другие составные произведения при условии, что они являются результатом творческого труда по подбору, координации или упорядочению содержания без нарушения авторских прав на произведения, входящие в них как составные части;
  • тексты переводов для дублирования, озвучивания, субтитрования украинским и другими языками иностранных аудиовизуальных произведений;
  • другие произведения.
Правовой охране подлежат все указанные произведения, как обнародованные, так и необнародованные, как завершенные, так и не завершенные, независимо от их назначения, жанра, объема, цели (образование, информация, реклама, пропаганда, развлечения и т.д.). Правовой особенностью объектов авторского права является отсутствие законодательно закрепленной необходимости регистрации имущественных прав на них, так как они возникают в силу факта создания такого объекта и действуют с первого дня создания произведения до смерти его автора и 70 лет после его смерти.

Для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрация произведения или любое другое специальное его оформление, а также, выполнение любых других формальностей. Передача права на использование авторского произведения другим лицам может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительного права на использование произведения или на основе авторского договора о передаче неисключительного права на использование произведения. Договора о передаче прав на использование произведений заключаются в письменной форме. В устной форме может заключаться договор об использовании (опубликовании) произведения в периодических изданиях (газетах, журналах и т. д.). Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям (срок действия договора, способ использования произведения, территория, на которую распространяется передаваемое право, размер и порядок выплаты авторского вознаграждения, а также другие условия, относительно которых по требованию одной из сторон должно быть достигнуто соглашение).  

Если правообладатель утратил права на переданные объекты интеллектуальной собственности и не заменяет их аналогичными, договор автоматически приостанавливается. Изменение фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателем может происходить без согласования с получателем, но это является основанием для расторжения последним договора в одностороннем порядке и взыскания нанесенного таким изменением убытка или, в случае продолжения действия договора, инициации уменьшения вознаграждения правообладателя. Поэтому во избежание разногласий между сторонами, указанные аспекты необходимо также прописать в договоре.  

Незарегистрированные объекты промышленной собственности правообладателя  
Наряду с зарегистрированной интеллектуальной собственностью франчайзер может передавать также незарегистрированные объекты промышленной собственности:
  • не предполагающие государственной регистрации (коммерческий опыт, ноу-хау);
  • которые владелец считает нецелесообразным регистрировать в связи необходимостью публичного размещения информации о них, что противоречит коммерческой тайне компании.
В этом случае необходимо четко прописать в договоре их перечень, порядок передачи, использования и предоставления третьим лицам во избежание мошенничества и понесения сторонами незапланированных убытков. Например, коммерческая тайна как объект ноу-хау, не требует юридической фиксации, соответственно, нет правового режима ее передачи. Поэтому коммерческая тайна передается в устной форме в виде технической или коммерческой документации и подлежит ограничению передачи третьим лицам. Дополнительно правообладатель может проводить обучающие курсы и тренинги для персонала получателя, чтобы повысить квалификацию последнего в предмете коммерческой тайны при осуществлении получателем франчайзинговой деятельности.  

Срок действия договора коммерческой концессии. Договора коммерческой концессии согласно законодательства могу быть как срочные, так и бессрочные. Участники бессрочного договора могут в любой момент расторгнуть договор предупредив о своем решении вторую сторону не позже чем за шесть месяцев. Исходя из этого положения, минимальный срок действия договора коммерческой концессии составляет полгода.  

Территория действия договора коммерческой концессии. Если не конкретизирована территория действия договора, то он действует на всей территории Украины.  

Обязанности сторон договора коммерческой концессии (франчайзинга). Так как успешность любого партнёрства зависит от четкого выполнения сторонами взаимных обязанностей и ограничений, при составлении договора следует большое внимание уделить согласованию таковых, не смотря на то, что эти пункты не являются существенными.

Обязанности правообладателя (франчайзера, концедента):
  • предоставление получателю (франчайзи, концессионеру) исключительных прав на зарегистрированные объекты интеллектуально собственности, касающиеся предмета договора, и государственная регистрация необходимых разрешительных документов;
  • предоставление получателю сопутствующих разрешений, связанных с получением прав на использование объектов интеллектуальной собственности;
  • передача получателю необходимой документации, ноу-хау (секретная рецептура, особенности производства, организационный и коммерческий опыт, прочее), касающихся предмета договора и необходимых для реализации имущественных прав получателя согласно договора коммерческой концессии;
  • предоставление получателю прочей информации, необходимой для реализации его прав согласно договору;
  • разработка критериев выбора местоположения торговой точки получателя, размеров помещения, а также его интерьера и экстерьера;
  • инструктаж получателя и его персонала по вопросам реализации его прав в рамках договора;
  • обучение получателя тонкостям организации и ведения бизнеса: подбору квалифицированных кадров, обучению работы на специализированном оборудовании, поиску инвентаря, обучению контроля товарных запасов, администрирования отдельных участков производства и бизнеса в целом, ценообразования, управления качеством и т.д.;
  • систематическое консультирование получателя по всем вопросам организации и осуществления бизнеса в системе;
  • контроль методов использования франшизы;
  • утверждение всех франчайзинговых выплат согласно договора;
  • документирование внутрисетевых правил и положений: закрепление внутренних стандартов качества продукции (услуг, работ), которых должен придерживаться получатель, а также, методов контроля их соблюдения; разработка деловой концепции; стандартизация всех процедур и положений с целью соблюдения единых стандартов ведения франчайзингового бизнеса и обеспечения высокого качества продукции (работ, услуг) в системе;
  • обеспечение постоянной поддержки каждому франчайзи, включая повышение квалификации, поддержку в управлении и оперативные услуги по требованию, прочее;
  • рекламирование средств индивидуализации самой франчайзинговой сети и продукции, которая через нее реализуется (преимущественно на национальном и международном уровне);
  • уточнение графика развития – разработка конкурсных условий для тех франчайзи, которые хотят владеть более чем одной франшизой;
  • предоставление согласия на решение получателя об отступлении прав получателя по договору коммерческой концессии при условии соответствия объективным квалификационным требованиям правообладателя претендента на место действующего франчайзи (как правило, происходит замена стороны договора).
Обязанности получателя (франчайзи, концессинера):
  • использовать обусловленным в договоре способом средства индивидуализации правообладателя при осуществлении франчайзинговой деятельности;
  • соблюдение предписаний правообладателя касательно технологий и процедур использования его промышленной собственности;
  • своевременная и в полном объеме уплата всего перечня франчайзинговых платежей;
  • информирование правообладателя о необходимости и способах усовершенствования его ноу-хау (особенно актуально при международной деятельности правообладателя, когда возникает необходимость адаптации франшизы к местным особенностям и традициям);
  • соблюдение всех этапов программы вхождения во франчайзинговую сеть;
  • соблюдение стандартов качества управления и производства продукции / предоставления услуг правообладателя;
  • предоставления полного перечня сопутствующих услуг в процессе осуществления оговоренной договором деятельности, на которые могли бы рассчитывать потребители правообладателя;
  • недопущение дискриминации деловой репутации правообладателя любыми действиями получателя в процессе осуществления оговоренной договором деятельности;
  • неразглашение коммерческой тайны и другой внутренней информации, полученной от правообладателя;
  • заключение договоров коммерческой субконцессии (если таковое предусмотрено основным договором);
  • информирование потребителей наиболее очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя по договору франчайзинга (коммерческой концессии).
Ограничения сторон по договору коммерческой концессии
Ограничения правообладателя:
  • не предоставлять другим субъектам предпринимательской деятельности аналогичные комплексы прав для использования на закрепленной за получателем территории и воздерживаться самому от аналогичной деятельности на данной территории;
Ограничения получателя:
  • не конкурировать с правообладателем в сфере деятельности с использованием комплекса прав на территории, закрепленных в договоре коммерческой концессии;
  • отказываться от получения аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
  • согласовывать с правообладателем территориальное положение предусмотренных договором торговых точек (мест выполнения работ, оказания услуг), а также, их интерьер и экстерьер.
Прочие ограничения, указанные в договоре могут быть признаны недействительными, если они противоречат закону.  

Условия изменения положений или расторжения договора коммерческой концессии
Право требования изменения положений или расторжения договора возникает:

у правообладателя:
  • в случае несвоевременной, или не в полном объеме, или неуплаты получателем франчайзинговых платежей;
  • отказа получателя от исполнения инструкций использования ноу-хау при осуществлении определенной договором деятельности;
  • изменение получателем без предварительного согласования местоположения, интерьера или экстерьера торговой точки;
  • отказа получателя от использования предусмотренных договором средств визуализации правообладателя;
  • несоблюдение получателем оговоренного договором уровня качества продукции, услуг, работ и т. д.;
у получателя:
  • не получение прибыли, ожидаемой при заключении договора;
  • не в полном объеме, не во время или не получение полного комплекса прав правообладателя;
  • недостаточный объем поддержки правообладателя при осуществлении предусмотренной договором деятельности и т. д.
Изменение или расторжение договора осуществляется также в письменной форме. При этом, если иное не предусмотрено договором, стороны не имеют права требовать возвращения им ранее потраченного или вложенного в оговоренную договором деятельность.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *